Les prix, leurs modalités de fixation et, le cas échéant, leurs modalités d’évolution doivent être définis par les documents du marché [1]. En principe, une clause de révision ne peut…
Les prix, leurs modalités de fixation et, le cas échéant, leurs modalités d’évolution doivent être définis par les documents du marché [1]. En principe, une clause de révision ne peut pas être modifiée ou introduite en cours d’exécution du marché. Il existe cependant certaines dérogations.
Les textes prévoient qu’un marché est, en principe, conclu à prix définitif, ce prix prenant la forme [2] :
- soit d’un prix ferme : invariable pendant la durée du marché sous réserve de son actualisation, lorsque cette forme de prix n’est pas de nature à exposer les parties à des aléas majeurs [3] ;
- soit d’un prix révisable qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques [4].
En principe le prix contractualisé est intangible, une clause de révision ne peut être ni modifiée ni introduite en cours d’exécution du marché [5].
Toutefois, ce principe connaît des dérogations. Il est possible de modifier la clause de révision des prix dans l’une des situations suivantes :
- présence d’une clause de réexamen [6] ;
- lorsque l’exécution du contrat approche de son terme et que la modification par avenant du prix ou de son mécanisme de fixation intervient dans un sens désavantageux pour le titulaire [7] ;
- lorsque l’exécution du marché est confrontée à des circonstances imprévisibles pour les parties [8].
En effet, le Conseil d’État admet la possibilité de modifier les clauses financières du contrat lorsque l’exécution du marché est confrontée à des circonstances imprévisibles. Cet avis s’appuie notamment sur l’application de la théorie de l’imprévision dans un contexte exceptionnel : celui de la hausse exceptionnelle du prix des matières premières liée à la crise du Covid-19 puis de l’Ukraine.
Cet avis prévoit la possibilité d’une modification « sèche » des clauses financières : ne portant que sur le prix, les tarifs, les conditions d’évolution des prix ou les autres clauses financières. Elle doit être rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir, dans le but de compenser les surcoûts imprévisibles supportés par le cocontractant.
Cette modification peut notamment consister à :
- modifier les prix d’un contrat (forfaitaires ou unitaires) ;
- modifier les clauses de réexamen ;
- modifier ou introduire une clause de révision des prix pour opérer une compensation.
La modification pour circonstances imprévisibles peut alors être envisagée alors même qu’elle serait substantielle [9] :
- si elle est justifiée par des circonstances imprévisibles dont les conséquences onéreuses excèdent ce qui pouvait être raisonnablement prévu par les parties ;
- doit être limitée à ce qui est nécessaire pour faire face aux circonstances imprévisibles ;
- le montant de la modification pour circonstances imprévisibles ne peut excéder 50 % de la valeur du contrat initial pour les contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs.
Il est ainsi possible, sous certaines conditions, de modifier la seule clause de révision d’un contrat de la commande publique.
Par ailleurs, la modification du marché revendiquée par un titulaire n’est pas un droit mais doit être acceptée par la personne publique. De plus, il existe déjà un mécanisme d’indemnisation auquel le titulaire peut prétendre sur le fondement de la théorie de l’imprévision : lorsque des circonstances imprévisibles bouleversent temporairement l’équilibre économique du contrat.
Références juridiques :
[1] Article L2112-6 du Code de la commande publique (CCP)
[2] Articles R2112-8 du CCP
[3] Article R2112-9 du CCP
[4] Article R2112-13 du CCP
[5] Réponse ministérielle, question n° 40503, JOAN du 26 octobre 2021
[6] Article R2194-1 et R2194-6 du CCP
[7] CE 20 décembre 2017, “Société Area Impianti”, n° 408562
[8] CE, Avis, 15 septembre 2022, N° 405540
[9] Article R. 2194-5 et R. 2194-8 CCP