Le référé précontractuel constitue la voie ouverte à toute personne ayant un intérêt à conclure un marché public, le plus fréquemment un candidat évincé, et susceptible d’être lésé par un…
Le référé précontractuel constitue la voie ouverte à toute personne ayant un intérêt à conclure un marché public, le plus fréquemment un candidat évincé, et susceptible d’être lésé par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
En effet, pour garantir le respect des principes fondamentaux de la liberté d’accès à la commande publique, de l’égalité de traitement des candidats et de la transparence des procédures, les candidats évincés disposent de la possibilité de saisir le juge administratif, dénommé juge de l’urgence, en amont de la conclusion du contrat, à un stade où les manquements aux règles de passation des contrats de la commande publique peuvent être empêchés voire corrigés.
A noter que par conclusion du contrat, il faut entendre la date de la signature de l’acte d’engagement et non celle de la notification du marché. Le Conseil d’Etat juge d’ailleurs systématiquement irrecevables les recours en référé précontractuel formés après la signature du contrat.
La signature du contrat contesté en référé est automatiquement suspendue. Cette suspension court à compter de la saisine du tribunal administratif jusqu’à la notification de la décision au pouvoir adjudicateur.
Très récemment, par une décision du 18 juillet 2024, le Conseil d’État est d’ailleurs venu rappeler les conséquences, en cas de référé précontractuel, de la signature du marché en méconnaissance des dispositions fixées par le Code de justice administrative.
Aussi, lorsqu’est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation d’un contrat, le pouvoir adjudicateur doit suspendre la signature de ce contrat à compter :
- soit de la communication du recours par le greffe du tribunal administratif ;
- soit de sa notification à l’auteur du recours.
De surcroît, dans l’hypothèse où le contrat est signé pendant la suspension, le juge du référé contractuel est tenu :
- soit de priver d’effets le contrat en en prononçant l’annulation ou la résiliation ;
- soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat.
A noter que le juge du référé précontractuel statue en principe dans un délai maximum de 20 jours à compter de sa saisine.
De manière pragmatique, le juge doit rechercher si le requérant se prévaut de manquements qui sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser en avantageant l’attributaire.
A ce titre, plusieurs manquements peuvent être soulevés par le requérant et portés à l’appréciation du juge dont notamment la publicité, la rédaction des documents de la consultation, la sélection des candidatures et la sélection des offres.
En la matière, le juge du référé précontractuel dispose de pouvoirs très étendus. Non seulement, il peut ordonner au pouvoir adjudicateur de se conformer à ses obligations mais il peut également suspendre la passation du contrat et l’exécution de toute décision s’y rapportant, sauf s’il estime, compte tenu de l’ensemble des intérêts en présence et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler toutes les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat qui méconnaissent ces obligations.
En revanche, après la conclusion du marché, l’engagement d’un recours en référé précontractuel devient irrecevable. Seule la voie du référé contractuel offre la possibilité au juge de sanctionner rapidement les atteintes les plus graves aux règles de publicité et de mise en concurrence.
Références :
- articles L. 551-1 et suivants, R. 551-3 et suivants du code de justice administrative ;
- Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 05/04/2024, 489280, Inédit au recueil Lebon ;
- Conseil d’État, 7e chambre, 18 juillet 2024, n°492938, Inédit au recueil Lebon